Eficácia, Justiça e Validade

Norberto Bobbio, Jurista Italino 

Três critérios de Valoração

Quando falamos sobre filosofia do direito, nos deparamos com probelmas tanto filosóficos, quanto relacionados uma teoria do Direito. Bobbio acredita, que dá para resumir todos os problemas em três categorias (p.45). Assim, "toda norma jurídica pode ser submetida a três valorizações distintas, e que essas valorizações são independentes uma das outras. De fato, frente a uma norma jurídica podemos colocar uma tríplice ordem de problemas: 1) se é justa ou injusta; 2) se é válida ou inválida e 3) se é eficaz ou ineficaz. Trata-se dos três problemas distintos: da justiça, da validade e da eficácia." (p.46).
A pergunta da justiça é se perguntar a respeito de valores dentro de um sistema jurídico. Sabemos que um sistema dessa forma é criado com certos fins, e comumente esses fins estão articulados e justificados por valores. Quando falamos de justiça, que é uma valor, trata-se de refletir sobre como a norma, interpretada e utilizada pela vontade do legislador, se articula com o valor "justiça". Mas, além disso, se perguntar sobre isso, é se perguntar sobre a correspondência entre o real e o ideal. Ou seja, se a justiça é aplicada de forma prática. Dessa forma, chamamos esse problema de problema deontológico do direito. (p.46).
O problema da validade é apenas a existÊncia da regra consigo mesma e dentro de um sistema, não se pergunta a respeito do seu sentido. Dessa forma, "Validade jurídica de uma norma equivale à existência dessa norma como regra jurídica" (p.46). Nesse sentido, para averiguar de fato, por meio de uma análise empirico-racional, se uma norma é válida, percorremos três operações:

1. Legitimidade de quem emanou a norma (subentende-se voltar para a norma fundamental)
2. Se ela ainda é vigente ou revogada;
3. Se não houve revogação implícita

Perguntar-se sobre a validade de uma norma é perguntar-se sobre o que se entende sobre direito? Dessa forma, esse problema é chamado problema ontológico do direito. (p.47).
A questão da Eficácia, é se a norma está sendo seguida por aqueles que deveriam seguir. Essa pergunta é respondida por um caráter histórico-sociológico, diferentemente dos aspectos filosóficos da justiça, e os do direito da validade. Esse problema, portanto, é o problema fenomenológico do direito. (p.48).

Os três critérios são independentes

1. Uma norma pode ser justa sem ser válida

Um exemplo clássico são as leis que eram feitas com base em conceitos universais, mas não eram postos sob um sistema jurídico positivo. (p.48`)

2. Uma norma pode ser válida sem ser justa

'Entre o ideal de justiça e a realidade do direito há sempre um vázio" (p.49); Um comunista não acharia um ordenamento justo aquele que garantisse a propriedade privada, assim como um reacionário não acharia justo um sistema que permitiria a greve lícita. O sistema italiano permite os dois, e nem por isso as leis são menos válidas.

3. Uma norma pode ser válida sem ser eficaz

Um exemplo claro são as leis da seca alcólica nos Estados Unidos nos anos 30.

4. Uma norma pode ser eficaz sem ser válida

É uma norma em que todos seguem, mas não está escrito em nenhum lugar. Por exemplo, as regras de boa educação. Uma regra eficaz não significa que ela é jurídica, para ser precisa ser aprovado e integrado em um sistema jurídico e implementado por orgãos legítimos.

5. Uma norma pode ser justa sem ser eficaz

Há normas que são feitas de acordo com conceitos abstratos de justiça e são válidos do ponto de vista do direito, mas não são acolhidas pelo mundo moral da humanidade.

6. Uma norma pode ser eficaz sem ser justa

O exemplo da escravidão também se aplica. Na época em que era válida, era muito eficaz e produziu muita riqueza, mas não necessariamente era justa.

Possíveis confusões entre os três critérios

A filosofia do direito como filosofia da justiça, trata-se da investigação de valores abstratos com cunho filosófico que por meio do sistema jurídico são colocados em prática. A teoria geral do direito, nasce para explicar a validade, ou seja, como um sistema moral simples pode ser diferente de um sistema do direito. A sociologia jurídica nasce para estudar as relações sociais frente as autoridades do direito e como ambas influenciam uma na outra. (p.51)
Giorgio Del Vechio nos dá de herança essa teoria tripartítede do direito, as três experiências que podem ser estudadas e vividas dentro do direito. Para exemplificar a generalidade dessa crença, citaremos vários autores, de diferentes escolas, que defendiam essa teoria. O primeiro é Eduardo Garcia Maynez (aluno de Ortega y Gasset), que dizia que o direito é formalmente válido, instrinsicamente válido e positivo ou eficaz (La definicíon del derecho - Ensayo de perspectivismo jurídico). Em segundo exemplo, cita-se Julius Stone, na sua obra mais conhecida the province and function of law as logic, justice and Social Control, diz que para entender o direito é preciso olhar três perspectivas: 1) jurisprudência analítica (teoria geral do direito); 2) jurisprudência crítica (teoria da justiça); 3) jurisprudência sociológica (law in action, o direito em ação no mundo). O terceiro exemplo encontramos no professor Alfred von Verdross, na sua obra para o esclarecimento do conceito de direito, de 1950, nos diz que é preciso tratar o direito de três formas, de maneira formal, de maneira ideal e de maneira prática.
Esses três problemas são derivados de um principal, o de melhor organizar a vida dos homens em sociedade (p. 53). É preciso entender esses três conceitos como articulados entre si, mas não se deve confundi-los nem simplefica-los. Há teorias do direito que buscam conjugar um conceito ao outro, e há três exemplos principais: 1) redução da validade à justiça (uma norma só é válida se é justa; ex - doutrina do direito natural); 2) *redução da justiça à validade (*a norma é justa porque é válida; ex - juspositivismo); 3) redução da validade à eficácia ( o direito real é aquele achado na rua, não na constituição ; ex- correntes realistas). (p.54)

O direito natural

De modo geral, essa teoria acredita que uma lei só é lei quando está de acordo com a justiça. Em "filosofia do direito", Gustav Radbruch argumenta que quando uma lei se subjuga ao sistema jurídico, não tendo comprometimento com a justiça, o jurista deve ter coragem para muda-la. (p.55);
Essa teoria tem a pretensão de buscar um conceito de justiça universalmente válido e atemporal, e colocar o direito sob sua prova. Mas, de fato, isso é difícil; pois os conceitos (que muitos acreditam como naturais) mudam ao longo do tempo; Kant acreditava que a liberdade era natural, mas Aristóteles acreditava que a escravidão é natural. Esses desentendimentos dos filósofos e teóricos se dá por 2 motivos: 1) A natureza tem diversas concepções (p.56); 2) ainda que fosse unívoca, não podemos tirar dessa concepção valoração.
Nesse sentido, a redução da validade à justiça encontra um problema em sua justificação: a certeza. Não existe unanimidade da concepção de natureza, mesmo se existisse, não existiria unanimidade na valoração dos atos humanos baseados pela natureza em bons ou maus; ou seja, não existe conceito absoluto; não existe justiça absoluta. Se não existe, quem deve ter o poder de dizer o que é justo ou não?
Há duas respostas; a) aos governantes ou b) aos cidadãos. Mas, ambas não se sustentam pois caem na mesma contradição argumentativa exposta acima. Para finalizar, vamos a mais dois argumentos: (p.57) 1) todos os homens, antes de estarem no estado civil, eram regidos pelo direito natural que era organizado segundo princípios naturais; mas, o próprio Kant quando foi falar dessa distinção deu mais poder ao direito positivo, pois chamou o natural de "provisório" e o positivo de peremptório". Ou seja, ele próprio reconhecia que o direito natural deveria ser superado. 2) os jus naturalistas reconhecem que no direito positivo há regras injustas pois não estão de acordo com o direito natural, todavia devem ser obedecidas; ora, nessa afirmação está implicitamente reconhecida que a questão da justiça está desvinculada da validade, pois mesmo a norma sendo injusta (não tem conformidade com o direito natural) ela é válida (não deve ser desobedecida), portanto, esses dois conceitos não estão vinculados. (p.58)

O positivismo jurídico

Opostamente, essa teoria reduz a justiça simplesmente à validade. É justo aquilo que é válido. Mas, os teóricos dessa corrente não são tão extremistas, eles admitiam a presença de validade sem a presença da justiça. O próprio Kelsen, embora colocasse como fundamento central do direito a validade, reconhecia que no ordenamento poderiam existir normas injustas. Ele acreditava que o problema da justiça não era do direito, mas sim da ética e da filosofia; o problema do direito era a validade. (p.59).
Hobbes propunha uma teoria positivista coerente e completa. Para ele, é justo aquilo que é mandado pelo Leviatã, e injusto aquilo que é proibido por ele. Simples assim. Como ele chega a essa conclusão? No estado de natureza, todos estão a merce de seus instintos e não há nada que possa os parar, ou seja, é uma guerra de todos contra todos. A primeira lei da razão surge desse estado: é preciso buscar a paz. Para isso, os homens renunciam sua liberdade completa presente no estado de natureza, e dão para o Soberano (o estado), em troca de segurança, paz e estabilidade. No Estado de natureza, tudo era feito segundo aspectos e interesses individuais, e portanto não existia um critério absoluto (ou minimamente totalizando) de justiça. Quando os homens transmitem sua total liberdade ao soberano, também transmitem o poder de decidir o que é justo ou injusto. Dessa forma, para Hobbes não existe conceito de Justiça, ele é criado somente pelo contrato social; portanto, a validade é a própria justiça. (p.61)
As conclusões que podemos chegar dessa teoria são muitas, mas a principal é que a Justiça, para Hobbes, está condicionada À força. O mais forte, no caso o soberano, tem o poder de dizer o que é a justiça. Essa concepção de justiça como a vontade do mais forte é vista na antiguidade clássica também. Dois sofistas, representados nos diálogos de platão, defendiam essa tese: Trasímaco e Cálicles. (p.62).
Essa teoria foi refutada muitas vezes no pensamento ocidental, mas a refutação mais célebre é de Rousseau, que dizia que se condicionarmos a justiça ao mais forte estamos sendo irracionais, pois se submeter ao mais forte vem da necessidade, não da inteligência. Além disso, caso a força seja o critério de justiça, basta tornar-se se mais forte para alcançar a justiça. (p.63).

O realismo Jurídico

Essa corrente de pensamento entende o direito como ele é, e não como ele deve ser; e e não entendem o ordenamento como um complexo regido pela validade, mas como as suas normas são aplicadas na sociedade. (p.62).
Eles consideram o direito aplicado o único que deve ser estudado, para não cair em abstrações vazias. Para fazermos uma análise mais completa, falaremos de três correntes que tentaram definir o direito no século XIX. A primeira é a escola histórica de Savigny e Puchta, que era uma corrente tipicamente romanista, ou seja, espantava a racionalidade iluminista. Por isso, entendiam o direito como uma construção histórica de uma sociedade produzida por um *volkgeist. (*p.63). Por isso, para eles o verdadeiro direito é o consuetudinário, e não o imposto pelo poder ou pelos técnicos. Outra corrente que representa esse jurídico é a concepção sociológica do direito, que tinha como principal foco o direito judiciário, ou seja, aquele produzido pelo juiz de acordo com seu entendimento do caso concreto. Um exemplo de uma tentativa de um direito livre são as obras de Kantorowicz e Fronçois Geny. (p.64).
Um terceiro exemplo, mais radical, trata-se do realismo jurídico que surgiu no início do século XX nos EUA. O pai dessa teoria é Oliver Wendell Holmes, juntamente com Roscoe Pound, introduziram a ideia de um jurista-sociólogo, que possa buscar alinhar as leis às práticas sociais diárias. (p.65).
Para essa teoria não existe direito objetivo, ele é obra contínua do magistrado à medida que analisa caso a caso de acordo com suas complexidades e especificardes. O teórico Jerome Frank, em seu livro Direito e pensamento moderno, diz que a certeza presente no direito moderno vem de uma aquiescência do subconsciente baseada no desejo de autoridade. (p.66)
Voltando a nossa discussão inicial, vamos analisar como o direito consuetudinário e o direito judiciário analisam e enfrentam a questão da validade e eficácia:
a) No consuetudinário a validade e eficácia coincidem, ou seja, é válida aquela lei que funciona. Mas, o contrário não é verdade, a eficácia não deriva a validade, só porque algo funciona na sociedade não necessariamente é uma lei válida. Para isso, o costume precisa se submeter a um contexto jurídico. (p.67)
b) No direito Judiciário a pergunta é se o direito vivente defendido por essa teoria pode ser considerado direito. Aqui devemos recorrer aos conceitos de fontes de cognição do direito e fontes de qualificação do direito. O direito vivente, embora seja uma fonte de cognição do direito, só se torna direito de fato quando o juiz, com suas atribuições, o qualifica. Ou seja, o costume eficaz na sociedade só encontra a validade quando o juiz, com sua força, o coloca dentro de um sistema jurídico.