Conceito de Direito Penal - Busato

Capa do livro "Direito Penal: Parte geral, de Paulo Cézar Busato"

O que é direito penal?

1.1. Conceito de Direito penal

O autor conceitua, dessa forma, que o direito penal é "Um conjunto de normas estabelecidas por lei, que descrevem comportamentos considerados socialmetne graves ou intoleráveis e que ameaça com reações repressivas como as penas ou as medidas de segurança" (p.01). O direito penal tem que ser distinguido da moral (como dizia kant) e da religião.

Essa conceituação, entretanto, abre para novas perguntas, como, quem deve pregar as penas, como defini-las. Nesse sentido, há dois campus extremos de pensamento: o abolicionismo penal e o discurso da lei e da ordem. O autor cita a teoria de aristóteles para justificar o meio termo, que é a virtude. (p.02)

O direito penal é a parte do direito mais política, mas " uma eventual subordinação ideológica completa, como parecem adotar as duas posturas criticadas, põe a perder por completo o interesse do estudo a respeito do direito penal" (p.03).

Nesse sentido, todo o campo do direito penal configura-se no uso da força contra a liberdade do indivíduo. "Contudo, trata-se de uma violência institucionalizada [...] e isso deriva do fato que o Direito penal é um mecanismo de controle Social" (p.03). Além disso, não ocorrendo a pena, o caos do sistema seria a conclusão obvia, assim, "o Direito penal se traduz em um mecanismo de preservação da ordem social"

Ele é utilizado como forma de preservação social em última instância, em última ratio. Assim, o Estado tem o papel de preservar essa ordem por meio da utilização das instÂncias de direito penal, entretanto, não é totalmente livre para fazê-lo. Devem-se utilizar critérios e princípios que devem estar sob esse sistema (p.03).

Entretanto, como é de muitas críticas, o sistema age de diferentes formas em diferentes pessoas, sendo assim, desigual. De fato ele é, mas "todo instrumental de regulamentação social encontra-se submetido Às ingerências do poder. Com o Direito penal não poderia ser diferente (P.04)".

A violência ocupa um papel dentro da ausência de poder, onde há poder não deve haver violência. Assim, é possível dizer que o Direito penal como exercício da violência é justamente a contraposição complementar do Direito Penal como Exercício de poder. Ou seja, somente se reconhece como uso legítimo do Direito penal aquela fórmula de poder que nao ser converge em violência" (p.04)

1.2. Objeto do direito penal

Concebido o direito penal, "ele vai muito alem do que simplesmente a norma penal [...] ele inclui a necessidade de constante interação de outros pontos de vistas como a política criminal e a criminologia" (p.05).

1.3. Objetivos ou missões do Direito penal

A corrente mais clássica e dominate é aquela que defente que o Direito se relaciona com a defesa dos bens jurídicos. Essa corrente é criticada pela Criminologia crítica, que defende que um sistema dessa forma perpetua as desigualdades presentes na sociedade. (p.05). Entretanto, segundo Jeschek, o caminho abolicionista não é o correto, sendo que o "objetivo não deve ser a desapropriação do direito penal, mas somente sua melhora através de uma reforma continuada, [...] que busque alcançar a justiça para o autor preservando o princípio da culpabilidade e, ali onde seja necessário, a ajuda social" (Tratado de derecho penal).

Munoz COnde concorda com o ponto de vista de Jeschek. Dessa forma, Busato termina dando sua posição: "é imperioso manter algum núcleo de Direito Penal como mecanismo de controle social que, por sua vez, deve também ser controlado, limitado, institucionalizado e reduzido à sua mínima nocividade de modo a sempre permitir, em um cenário de violência, a opção pela sua forma menos aflitiva" (p.06)

1.2.1. A crítica Criminológica

Garcia Pablos, em seu tratado de criminologia, nos diz que o labelling approach defende que não existem condutas criminosas, mas quem escolhe o que vai ser criminoso ou não, e comumente o sistema escolha atitudes criminosas nos mais pobres.

A contracrítica a essa posição é que o direito penal não tem poder de mudar (ou manter) a sociedade dessa forma, sendo apenas o fruto de algo maior. Entretanto, não invalida-se a crítica da criminologia. Na linha de Barrata (Criminologia crítica e crítica ao direito penal), que defende que um mecanismo eficiente contra essa conjuntura é colocar contra a classe dominante os artefatos do Direito penal (p.07). Entretanto, Busato afirma que " O DP não pode ser convertido em instrumento mínimo de contenção. O processo de alteração social não se consegue pela via do direito penal, este deve ser o mero reflexo de uma distribuição do controle social justo" (p.08).

Outras críticas que devem ser levadas em consideração é que o DP é estigmatizante, como afirma Antonio Garcia Pablos "não castigamos para ressocializar; que não é este o motivo pelo qual se criminalizam certos comportamentos desviados. Muito pelo contrário, que a pena não ressocializa, mas estigmatiza; não limpa, mas mancha" (p.1053 - Tratado de criminologia) (p.08).

Zaffaroni aponta que o direito penal de intervenção mínima é a melhor alternativa à américa latina, com o objetivo de minimizar os efeitos da divisão do poder. Nesse sentido, é preciso achara a virtude entre dois conceitos iiluministas, que são a igualdade e a liberdade, que enfrentam um dilema, com aponta muito bem o autor "esses postulados se colocam em contraposição em seus extremos, ou seja, a preservação de uma igualdade absoluta tolhe completamente a liberdade e a pressuposição de uma iberdade absoluta torna impossível a formação de uma base igualitária" (p.09).

1.3.2. As dicotomias entre as vertentes principais a respeito do tema

A corrente majoritária diz que o objetivo do DP é proteger os bens jurídicos que garantem condições de existência da sociedade. Um contra ponto a essa corrente diz que o DP deve conduzir os destinatários da norma aos seus comandos.

Essas duas concepções tratam-se, respectivamente, de uma visão material do Direito e outra formal. (p.10)

1.3.2.1 A missão de reforço dos valores ético-sociais da atitude interna

Hans Welzel busca juntar essas duas correntes dizendo que o DP deve ter uma dupla missão: "sem negar a missão de proteção de bens jurídicos acrescenta a missão de proteção dos valores elementares da consciência, de caráter ético-social." (p.10)

Há uma discussão a cerca de qual parte é anterior a outra. Alguns dizem que para conquistar o objetivo final do direito, que é gerar a consciencia nas pessoas, se pune protegendo os bens morais. Ou seja, para conseguir chegar a uma abstração formal do direito, pune-se materialmente a fim de chegar nesse objetivo final (p.11).

Jechbek entende da mesma forma logicamente, que é preciso conquistar o objetivo final de gerar essa consciência moral nas pessoas, e que a proteção dos bens jurídicos vem como forma complementar, secundária e auxiliar desse objetivo maior.

Entretanto, o busato não entendm o direito não como forma principal de conquistar essa consciência, ou seja, trabalhar o direito penal de forma pedagógica.

1.3.2.2. A missão de confirmação do reconhecimento normativo

Günther Jakobs defende a ideia deque o DP é a prevenção geraç positiva, confirmando o reconhecimento normativo, ou seka que o DP serve para confirmar o reconhecimento normativo e preservar a confiança geral da população na vigência da norma" (p.13). (Derecho penal - parte general. Fundamentos e teoría de la imputacíon).

Entretanto, Busato descorda dessa posição, defendendo que a razão do DP deve ser no indivíduo e não na norma. Uma crítica recorrente a essa corrente de Jakobs é que as regras mais antidemocráticas teriam que ser defendidas e valoradas da mesma forma. (p.14).

1.3.2.3. A missão de defesa de bens jurídicos

A corrente mais aceita, portanto, é a de que o DP tem como objetivo principal a proteção de bens jurídicos dos mais diversos. Mas aqui encontramos um problema, pois a definição de bens jurídicos mudou ao longo do tempo e é fluída. (p.15)

1.3.2.4. A missão de controle social do intolerável

O direito penal, como dito, é a garantia dos bens jurídicos. Mas parando para pensar, ele não defende de fato os bens jurídicos. Toda atuação do DP é posterior ao fato que providenciou algum dano a esse bem jurídico, então, essa proteção dos bens, que é tanto dita, concorda com Welzel, em que é uma proteção simbólica proporcionada por uma orientação nas consciências das pessoas. (p.16).

Uma questão proposta por Jeschek é que vivemos em sociedade. A pena deve ser proporcional a transgressão em sociedade. OU seja, o quanto o delito infringiu a vida em sociedade. E a privação de liberdade é tida como ultima ratio dentro desse sistema (p.16).

Assim, valo concluir também que o papel do direito penal "é a realização do controle social do intolerável, ou seja, de realizar a tarefa de controle social ali onde as demais normas de preservação da estrutura social resultam insuficientes" (p.17)

Para concluir, o autor faz uma conceituação geral e concludente "é possível afirmar que a missão do direito penal é a realização do controle social do intolerável. Ademais, que a identificação do que é intolerável passa pela existência de uma ataque grave a um bem jurídico essencial ao desenvolvimento do indivíduo na sociedade. Essa, e nenhuma outra, dever ser a justificação da imposição de uma norma jurídico-penal, a qual somente pode aspirar ser válida porque pretende ser justa.

2. O jus puniendi e a questão do Estado

Jus puniente é o direito subjetivo do estado de utilizar do direito penal para punir seus cidadãos. Essa concepção surgiu com os contratualistas, onde se contrapunha a ideia do principe, a do Estado, que representava todo o povo. Entretanto, nosso estado mudou, está multicultural e globalizado. O estado, nos dias de hoje, sumiu, é uma falácia, é apenas uma formalidade. (p.18).

Nesse sentido, "Não existe um direito de punir, posto que não é o estado quem exige nada para si. São os demais indivíduos que exigem como direito seu que o Estado empregue o mecanismo de controle social do Direito Penal. Assim, para o estado remanesce somente um dever de Punir e jamais um direito" (p.19).